浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终3227号

上诉人（原审原告）：宁波亚X客自动化工业有限公司。住所地:浙江省宁波市奉X区高新技术园区XX东路XX号。

法定代表人：王X忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘X军，男，1978年10月19日出生，汉族，住湖南省XX市。

委托诉讼代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。

上诉人宁波亚X客自动化工业有限公司（以下简称亚X客公司）因与被上诉人刘X军劳动争议一案，不服宁波市奉X区人民法院（2018）浙0213民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

亚X客公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人根据公司发展需要对人事任命作较大的调整，并非只是对被上诉人进行岗位调整，上诉人对被上诉人工作岗位调整无主观上的恶意。人事调整的决定生效时间是2018年1月1日，且从“人事令”发布当日被上诉人即已开始工作交接，因此双方调整工资岗位的时间应从2018年1月1日起开始计算，至被上诉人对岗位调整提出异议时，双方实际履行变更后的劳动合同已超过一个月。一审法院认为应以被上诉人实际到岗的时间而不是“人事令”生效的时间作为双方实际履行变更后合同起算点是错误的。二、上诉人的管理岗位与技术岗位有不同的工资体系分项，结合被上诉人的之前的收入，被上诉人每月收入不固定，工资浮动较大。被上诉人工资的高低与其加班时间以及绩效有直接的关系。2017年12月份和2018年1月份，被上诉人的工资就加班工资一项就相差3500元。因此，不能简单的按照2018年1月工资与2017年12月工资相比金额减少就认定上诉人降低了被上诉人的劳动报酬。一审法院判决上诉人不足2018年1月份的工资差额没有事实依据。三、根据员工手册第九条规定，公司根据员工个人能力及公司需要，可以调整员工工作岗位。上诉人对被上诉人的岗位进行调整前，被上诉人的干部考核都处于较差的水平，被上诉人的考核成绩与其绩效奖金挂钩，所以被上诉人没有提出异议。同时根据企业生产需要，结合被上诉人的工作能力将被上诉人从管理岗位调整到技术岗位，是企业用工自主权的重要内容。因此，上诉人认为上诉人调整被上诉人的工作岗位符合公司的规章制度，也结合了被上诉人的考核结果，本身具有合理性。

刘X军辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由没有事实和法律依据。劳动合同约定，经双方协商一致可以变更工作岗位。上诉人单方调整工作岗位，违反了劳动合同约定和法律规定。关于因被上诉人考核表现不佳而依据员工手册规定进行岗位调整，同样没有事实和法律依据。而且考核的相关证据的真实性不能予以认定。二、上诉人降低了被上诉人的基本工资，依法应当向被上诉人支付经济补偿金。根据被上诉人提供的证据，比较调岗前后两个月的基本工资，降幅达30%以上，上诉人应当予以补发。

亚X客公司向一审法院起诉请求：1.依法判令亚X客公司无需支付刘X军经济补偿金223118.75元；2.依法判令亚X客公司无需支付刘X军2018年1月的工资差额3510元。

一审法院审理认定：2017年2月20日亚X客公司与刘X军签订了一份劳动合同，第二条工资内容及工作地点约定工作岗位为管理岗位（工种），经甲乙双方协商一致，可以变更工作岗位（工种）。第四条劳动报酬第（二）项约定月工资为6800元，根据甲方的工资分配制度，经甲乙双方协商一致，在合同期内甲方乙方调增（减）的月工资作为本合同的月工资（不得低于甲方所在地政府规定的最低工资标准）。第四条劳动报酬第（五）项约定乙方加班工资、休假日工资、津贴、补贴、奖金的确定和发放以及特殊情况下的工资支付，均按有关法律、法规、规章以及甲方依法制定的有关规章制度制定执行。第七条本合同的变更、解除和终止第（一）项约定“甲乙双方协商一致后，可以变更合同，并及时办理书面变更手续”。第八条约定事项第（二）项约定员工每周工作40小时之标准工时，计入本薪，因公司工作需要，每周固定加班8小时为固定加班工时，计入其每月固定加班津贴。亚X客公司于2018年1月1日之前与刘X军协商将刘X军由课长中层管理岗位（M10级）变更到技管处制程工程师技术岗位（T11级），将刘X军从原来的4部机械课M10级课长岗位调动为技管处技术课制程工程师，以T11任用，刘X军表示该工作岗位调动未经得其同意，刘X军于2018年1月15日到新岗位上班。2018年2月9日刘X军书面通知亚X客公司从2月10日起解除劳动关系。2017年12月工资条中刘X军的应发工资为16511.60元，其中本薪为7700元，2018年1月工资条中刘X军的应发工资为9491.10元，其中本薪为5200元。双方确认刘X军入职的实际时间为2003年11月，双方于2018年2月10日解除劳动合同，根据刘X军提供的证据证明劳动关系解除前12个月的月平均工资为15387.50元。

一审法院审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。本案双方当事人签订的劳动合同第七条也约定“双方协商一致后可以变更合同，并及时办理书面变更手续”，而工作内容和劳动报酬是劳动合同的重要内容，所以如果没有事先的特殊约定，用人单位和劳动者对劳动合同中工作内容和劳动报酬的变更应该经双方协商一致，也就是说用人单位如果要调整劳动者的工作岗位和劳动报酬应该取得劳动者的同意，而且一般情况下应该采用书面形式予以证明。对此，本案双方当事人双方的劳动合同第二条、第四条更是作出了明确的约定，第二条约定刘X军的工作岗位为管理岗位，经双方协商一致可以变更工作岗位；第四条约定刘X军的工资为6800元，经双方协商一致在合同期内双方调增（减）的月工资作为本合同的工资。

那么本案中亚X客公司对刘X军的工作岗位和工资进行了调整，是否属经过了协商一致？由于刘X军对此进行了否认，应该由亚X客公司提供证据证明双方协商一致的主张。根据《劳动合同法》的规定和本案劳动合同的约定，变更劳动合同的，应该采用书面形式，但本案亚X客公司没有提供书面证据证明双方经过协商一致的事实。当然如果变更劳动合同虽然未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，也可以视为取得了劳动者的同意，对此《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条也有相应的规定。在一审庭审中亚X客公司主张刘X军口头同意调整工作岗位至其提出异议已经超过了一个月。一审法院认为亚X客公司的人事令落款时间是2018年1月1日，但刘X军坚持认为事先没有取得其同意，而且是在1月15日才实际到调整后的岗位上班，亚X客公司也承认是在1月12日后刘X军才到新岗位上班的，一审法院认为刘X军实际履行变更后的劳动合同时间应该从到新岗位上班的时间开始起算，而不应该是从用人单位公布人事令的时间或者以人事令的落款时间起算。因此本案刘X军的实际到岗时间不论按刘X军主张的1月15日起算，还是按亚X客公司主张的1月12日起算，至2月9日刘X军提出异议并通知解除劳动合同，刘X军实际履行变更后的劳动合同期限并没有超出一个月。综上，亚X客公司关于对刘X军工作岗位和工资的调整是经过双方协商一致的主张，证据不足，一审法院不予采纳。刘X军解除劳动合同后，亚X客公司理应向刘X军支付经济补偿金和支付差额部分的劳动报酬，因此，对亚X客公司关于无需支付经济补偿金和无需支付工资差额的诉讼请求一审法院不予支持。刘X军入职时间为2003年11月，解除劳动关系的时间为2018年2月10日，工作年限为14年4个月，经济补偿金为15387.50元×14.5月=223118.75元。刘X军2017年12月工资条中“本薪+固定加班津贴+职务津贴+餐费津贴+全勤奖+住勤补贴”=12570元，2018年1月工资条中“本薪+固定加班津贴+职务津贴+餐费津贴+全勤奖+住勤补贴”=9060元，工资差额为3510元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，作出判决：一、宁波亚X客自动化工业有限公司应在判决生效后十日内支付给刘X军经济补偿金223118.75元；二、宁波亚X客自动化工业有限公司应在判决生效后十日内支付给刘X军2018年1月的工资差额3510元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.上诉人调整被上诉人的工作岗位是否符合劳动合同约定和法律规定，被上诉人能否据此解除合同并主张经济补偿；2.是否存在因上诉人调整被上诉人的工作岗位导致被上诉人劳动报酬减少，被上诉人能否据此要求上诉人予以补发。

关于岗位调整。工作内容（岗位）和劳动报酬均属于是劳动合同的必备条款，是劳动合同的主要内容。而劳动合同内容的变更应当经由用人单位和劳动者协商一致确定，并应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定是指，用人单位和劳动者已经就劳动合同变更达成一致，但未采用书面形式，而其中一方以未采用书面劳动合同主张劳动合同变更无效的情形。本案中的情形是上诉人单方变更劳动合同内容，故本案不能适用上述规定。因此，上诉人主张诉争的岗位调整已经超过一个月，被上诉人再主张岗位变动无效的，人民法院应不予支持，缺乏法律依据，理由不能成立。

二审期间上诉人虽另主张员工手册规定上诉人可以根据员工工作表现及公司需要单方调整员工的工作岗位。但是，第一，上诉人作出岗位变更决定的“人事令”中，并未明确将上诉人工作考核结果差为调整岗位的事由。而对于公司发展需要这一事由上诉人则未提供相应证据或合理解释。第二，根据前述，调整工作岗位需要双方当事人协商一致，并采用书面形式。因此，上诉人以公司规章制度规定及企业用工自主权为由主张其调整被上诉人工作岗位合法，缺乏事实和法律依据，理由亦不能成立。

关于岗位调整后劳动报酬是否减少。不同岗位之间劳动报酬数额的比较应当根据正常出勤情况下劳动者在不同岗位所获得的劳动报酬数额进行，而加班工资等具有不确定性，不足以作为比较的依据。一审法院以岗位调整前的2017年12月份工资和岗位调整后的2018年1月份的工资中的“本薪”、“固定加班津贴”等基本工资或岗位工资性质的劳动报酬数额存在差额，认定岗位调整导致被上诉人劳动报酬减少，并判决上诉人支付差额，并无不当。由于一审法院认定调整岗位后劳动报酬减少并未基于加班工资数额，故上诉人称系因加班工资减少导致调岗后被上诉人实际所得报酬减少，并主张不能据此认定岗位调整导致劳动报酬减少，与事实不符，理由不能成立。

由于上诉人违反劳动合同约定和法律规定单方调整被上诉人的工作岗位，且减低了被上诉人的劳动报酬数额，被上诉人以此为由解除劳动关系属于被动失业，上诉人应当支付被上诉人经济补偿。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

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审 判 长　　赵　晖

审 判 员　　孙长虎

审 判 员　　樊瑞娟

二〇一八年十一月五日

代书记员　　姜黎娜